本周值得尝试的5款安卓应用

这其中的主要问题在于，判决并没有就新浪微博和淘友公司对于数据本身的控制利益和界限作一基本判断。

[51]其中第一和第四项属于信息安全保护的范畴，第二和第三项属于网络运行安全的范畴。上述关于数据的私法定性的理论尝试及局限的分析，一定程度上揭示了将数据纳入私法权利体系的困难。

(一)数据控制理由之一：个人信息保护目的和限度 个人信息保护的私法局限，揭示了个人信息控制的理由存在于公共领域，即其针对的是数字技术时代个人数据的滥用或泄露问题，从消费者保护和公法上的社会风险控制这一角度来理解个人信息保护问题，更接近事物的真相。我国目前也有网络上的字幕组、戏仿和知识共享[26]等在线社群努力建立开放式创作与分享的环境。(二)基于公共性基础的数据保护思维模式转换 对于数据公共性特性的理论揭示，使我们在讨论数据保护问题时增加了一个可以参考的基础背景，这个背景的存在使数据私权化理论的论证负担无形中大大增加了。企业对于收集到的大数据享有的权利，与个人信息权面临着一样的问题，因为两类数据都具有一定的商业利用和交易价值。将数据客体化和权利化并未能真正契合数据价值的来源和运作方式。

随着互联网的应用和业态的发展，分享的潜能将进一步被挖掘出来，而控制的理由在法律上则更趋严格，其实现则依赖理论判断的明晰和技术设计上的实用。因此，在存在上述多种立法目标下，数据保护法的目的可以被解释为是防止任何损害，而在缺乏明确的法律保护目的的情况下，数据保护本身就可能是对其他权利的一种威胁。相应地，防卫意思的认识因素就不能成为否定法秩序维护说的理由。

在防卫人欠缺防卫意思时，其对不法侵害的反击客观上也同样会起到维护法秩序有效性的效果。1.对超个人法益的保护 有论者认为，法秩序维护说难以解释刑法对于正当防卫保护对象的规定。至于防卫行为对不法侵害人造成的损害如何，则并非自利理性人所关注的重点。(75)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第95页。

昆山警方经过缜密侦查，并商请检察机关提前介入，最终认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，获得了社会舆论的普遍赞誉，取得了良好的社会效应，也充分展现了正当防卫制度强化国民对法秩序的信赖、维护法秩序经验有效性的基本功能。(31)Vgl.van Rienen,Die "sozialethischen" Einschrnkungen des Notwehrrechts,2009,S.109. (32)参见许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载《台大法学论丛》2016年第45卷第1期，第344页。

本文主张，应从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据，并进而为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。在正当防卫的场合，普通公民实施的防卫行为与国家制止不法侵害、维护法秩序的职权无关，其防卫权也并非衍生自国家职权，而是法律所赋予的独立于国家职权之外、与国家职权并行不悖的抗击不法侵害的权利。再如，刑罚固然严厉，但其具有较强的可预见性。相反，只有承认正当防卫的法秩序维护功能，才能合理解释为何我国立法者将国家与公共利益列为防卫行为的保护对象。

类似地，在面对明显无责任能力的不法侵害人、过失防卫挑拨(80)以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中，也应当对防卫权予以限制。然而，若无法就权利分配的规则达成共识，便会导致人们彼此间的权利无法相互协调，从而造成每一个人对每个人的战争，最终使得任何人的任何权利都无法获得保障。譬如，如此就缺少稳定的法律作为裁判纠纷的共同尺度，缺少权威且公正的裁判者，也缺少权力来确保判决的执行。虽然我国《刑法》第20条第1款确实未将法秩序规定为防卫行为的保护对象，但是，刑法条文的目的与意义并不必须从条文文字中导出，其往往是法律解释的结果。

国家固然负有维护法秩序的职能，但是，当国家在紧急情况下力有不逮时，公民挺身而出对抗不法侵害的，却不能理所当然地认定其是在代替国家行使职权。内容提要：法秩序维护说(又称法确证说或法保护说)认为，正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。

在这些情况下，理性人虽能认识到自己的行为确实有损他人权益，但出于自利的本性，也不愿仅因自己一时之失而遭受强烈的反击，造成自身重大法益的严重损失。(22)Vgl.Kratzsch,Der "Angriff"-ein Schlüsselbegriff des Notwehrrechts,StV 1987,S.227. (23)Vgl.Fuchs,Grundfragen der Notwehr,1986,S.45. (24)同注(12)引书，第32页。

因此，在个案中，只要防卫行为确属为制止不法侵害或者增加不法侵害实施难度所必需的措施，便应当肯定其必要性。事实上，现代法秩序中存在着许多刑罚之外的、具有一般预防功能的法律制度。⑤与之相应，就难以认为正当防卫所维护的是法秩序的规范有效性：首先，既然特定规范的有效性取决于其与更高位阶的上级规范之间的关系，就难以理解，究竟如何确定法秩序本身的规范有效性。因为，恰如洛克所言，依靠公民自己来维持自由权利，存在诸多不足。这就已经体现出了相应刑法规定的预防功能。所有的不法行为，不论其所针对的是他人的生命、身体等人身权益，还是针对他人的财产权益，都绝对是不理性的。

这句名言中的法所对应的是德文中的Recht一词。但是，人们单纯凭借朴素的正义观念也能理解，当自己面对不法侵害时，应该可以进行反击。

又如，即便已经控制了行为人，国家也只能通过复杂而漫长的司法程序才能对之科处刑罚。至于权利本身是否重要，则非所问。

一方面，这种批评意见存在基本的逻辑缺陷。在这个意义上，这些法律制度和行为规范正是作为对公民个人自由权利的前置保护而获得理性人的普遍认同。

但是，我国《刑法》第20条第1款却并未将正当防卫的保护法益限定为公民的个人权利，而是明确将国家、公共利益也列入了正当防卫的保护范围，从而肯定了为保护超个人法益实行正当防卫的可能。由于刑法明确规定了各种犯罪行为的法定刑，对不同犯罪行为的代价明码标价，这就使得精明的行为人甚至可以有选择地实施对自己而言风险大于收益的犯罪行为。只要对于保护权利是必要的，我就可以实施相应的暴力。这就导致对于任何违反法律法规的行为，都存在对之进行正当防卫的余地。

(63)Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,4.Aufl.,2006,§ 15 Rn.3. (64)Vgl.Krause,Zur Einschrnkung der Notwehrbefugnis,GA 1979,S.332. (65)Vgl.Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.337. (66)Vgl.Dilcher,Besteht für die Notwehr nach § 227 BGB das Gebot der Verhltnismβigkeit oder ein Verschuldenserfordernis? in:Festschrift für Heinz Hübner,1984,S.446. (67)Vgl.BGHSt 5,245(247); BGH NJW 1975,1161(1162). (68)同注(61)引文，第1334页以下。(三)其他质疑 除了前述对于法秩序维护说的批评意见之外，还有部分学者从其他角度对法秩序维护说进行了质疑。

然而，不论不法侵害违反的是何种行为规范，由于这些行为规范的效力本身并无差别，不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。(48)同注(47)引书，第46页。

他们去除了冒险气质，合理审慎地力求确保他们可以得到最起码的利益。由于法秩序无法从更高级别的规范那里获得有效性，自然就难言法秩序本身的规范有效性。

唯有通过这种梳理与思辨，才可能真正澄清法秩序维护说的主旨。刑法学界一般都是基于黑格尔的哲学思想或者法无需向不法让步的理念论证法秩序维护应当成为正当防卫的正当性依据。不仅德国通说如是，(67)我国部分主张二元论的学者也同样认为，只能对涉及个人法益的公共利益实行防卫。众所周知，该词在德文中可以是指法秩序(Rechtsordnung)意义上的法，也可以是指权利。

以此批评法秩序维护说，未免有失偏颇。因此，法秩序维护说体现的是将国家理解为最终目的的集权主义国家理念，与现代法秩序的主旨相悖。

(49)Vgl.Pawlik,Die Notwehr nach Kant und Hegel,ZStW 114(2002),S.285 ff. (50)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.562. (51)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.554. (52)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.557 ff. (53)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.562. (54)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.562. (55)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.561. (56)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.562. (57)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.578. (58)Vgl.Berner,Die Notwehrtheorie,Archiv des Criminalrechts,1848,S.579. (59)Vgl.Otto,Grundkurs Strafrecht-Allgemeine Strafrechtslehre,7.Aufl.,2004,§ 8 Rn.17. (60)参见欧阳本祺：《正当防卫认定标准的困境与出路》，载《法商研究》2013年第5期，第124页以下。据此，正当防卫因维持了法秩序的规范效力而合法化。

理由很简单，因为我现在所处的位置，是我有权取得的。关 键 词：正当防卫  法确证  法秩序维护  必需说 正当防卫历来是我国刑法学界与司法实务关注的重点问题。